Özelde Çalışan Hekimlere Şirket Kurdurulması İle İlgili Bilgilendirme

13/05/2016

SGK’nın 03.07.2015 tarihli Genelgesi ve bazı Özel Sağlık Kuruluşlarında çalışan hekimlere şirket kurdurulması ile ilgili olarak Odamıza yapılan başvurular nedeniyle Odamızın avukatı Av. Bilgehan YAŞA’nın konu ile ilgili hukuki değerlendirmesi aşağıda görülmektedir.

Mersin Tabip Odası Yönetim Kurulu

SGK’nın 3.7.2015 tarihli Genelgesi ve bazı Özel Sağlık Kuruluşlarında çalışan hekimlere şirket kurdurulması konusundaki hukuki görüş ve önerilerimizdir;

Son yıllarda bazı Özel Sağlık kuruluşları, kârlarını arttırmak ve işverenlerin iş hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulabilmek adına çalışanları olan hekimlerden, şirket kurarak kendilerine hizmet faturası kesmelerini ve ücretlerini bu fatura karşılığında ödemeyi istemekte ve bu şekilde çalışmayı önermektedir. Aslında bordro karşılığında ücretli olarak çalışması gereken hekimler, şirket kurup asıl işverene hizmet satarmış gibi konumlandırılmaya yönlendirilmektedirler. Bu şekilde iş ilişkisinin taşeronluk gibi sunulmasıyla, çalışanların işçilik haklarından yoksun kalması, işverenin de İş Hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulması amaçlanmaktadır.

Hastane işletmecisi ile çalışan hekim arasındaki işçi işveren ilişkisini perdelemeye çalışan bu uygulama hukuka aykırı olduğu gibi hekimin de aleyhine sonuçlar doğurmaktadır. Zira hekim, Özel Sağlık kuruluşunda işçi olarak çalışırken bu durum doktorun daha lehinedir. Zira bu durumda hekim, İş Kanunundan kaynaklanan haklara sahiptir; ihbar, kıdem tazminatı, fazla çalışma alacağı, yıllık izin vs gibi.

İşverenler tarafından “bak ne güzel şirket kurmuş oldun her harcamanı gider gösterebileceksin, ödediğin vergi düşecek” denilip sistem cazip bir şeymiş gibi sunulmaya çalışılsa da, aslında “hizmet sözleşmesi”nin “hizmet alım sözleşmesi”ne dönüştürülmesiyle yıllık izinden fazla çalışmaya, kıdem tazminatından işe iadeyi talep hakkına kadar pek çok işçilik hakkının ortadan kalkmakta, hekim uzun vadede fazlasıyla zarar görmektedir. Hastane işletmecisi ile çalışan hekim arasındaki işçi işveren ilişkisini perdeleme amacına yönelik bu yöntem, kanaatimizce hukuka aykırıdır.

Ne var ki, hukuka aykırı bu yöntem; 6645 sayılı Torba Yasa ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasasına eklenen Ek madde 10. hükmüyle yasal hale getirilmeye çalışılmıştır. SGK da yayınladığı 3.7.2015 tarih ve 2015-19 sayılı Genelge ile söz konusu Yasa’nın uygulamasına ilişkin bir takım ayrıntılar getirilmiştir.

6645 sayılı Torba Yasanın ilgili Ek madde 10. Madde hükmü şöyledir;

“EK MADDE 10

Kurumla sözleşmeli özel sağlık hizmeti sunucuları tarafından Kuruma bildirilen hekimlerden Kurumca belirlenen yüzdelik oran içerisinde kalan ve sözleşme kapsamı branşlarda fiilen hizmet sunan sağlık hizmet sunucusu bünyesindeki hekimlerle sınırlı olmak üzere,

a) İl Sağlık Müdürlüklerinden çalışma izni almak suretiyle ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna aykırı olmayacak şekilde sözleşme ile çalıştırmış oldukları hekimlerden aynı zamanda fatura karşılığı hizmet alımı yaparak,

b) Bir iş sözleşmesine tabi olmamakla birlikte, İl Sağlık Müdürlüklerinden çalışma izni almak suretiyle ve 1219 sayılı Kanuna aykırı olmayacak şekilde hekimlerden fatura karşılığı hizmet alımı yaparak, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilere vermiş oldukları sağlık hizmetlerini Kurumca belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak fatura etmeleri hâlinde,verilmiş olan sağlık hizmetlerinin bedeli Kurum tarafından karşılanır.

Şirket ortağı olan veya mesleğini serbest olarak icra eden hekimler ile tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan kişiler, özel hukuk kişileri ve/veya vakıf üniversitelerine ait sağlık kurum ve kuruluşları bünyesinde hizmet vermeleri hâlinde sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, bu maddenin yayımı tarihinden önce 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak çalışılan sürelere ilişkin haklar saklıdır.”

Söz konusu ek 10.madde ile 2015/19 sayılı Genelge’nin ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde özel sağlık kuruluşlarında görev yapan hekimler yönünden şu değerlendirmeleri yapmak mümkündür:

1-) Bu düzenleme Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşmeli özel sağlık hizmeti sunucularında, SGK ile sözleşme yapılan dalda fiilen çalışan hekimleri kapsamaktadır. Yani SGK ile sözleşmesi bulunmayan kuruluşlarda görev yapan hekimler bu hükmün dışındadır.

2-) Kapsamda yer alan hekimlerden özel sağlık kuruluşu ile iş sözleşmesi olan, yani bordro karşılığı özel hastane işletmecisinden ücret alarak çalışanların özel sağlık kuruluşuna aynı zamanda fatura karşılığı sundukları sağlık hizmetleri ile özel sağlık kuruluşu ile aralarında iş sözleşmesi olmaksızın, İl Sağlık Müdürlüğünden gerekli çalışma izni alınarak özel sağlık kuruluşunda hizmet sunan hekimlerin fatura karşılığı sundukları hizmetlerin bedeli SGK tarafından özel sağlık kuruluşuna ödenebilecektir. Böylece, aslında aralarındaki ilişkinin doğası gereği hizmet akdi olması gerekirken işveren ihtiyaçlarını karşılamak için kendisine şirket kurdurulup özel hastaneye hizmet satar gösterilen kişiden alınan hizmetin SGK’ya satılmasında bedelinin ödenememesine ilişkin kural aşılmış olmaktadır.

3-)Özel sağlık kuruluşları ile işçi hekimler arasındaki iş akdi, hizmet alım sözleşmesine dönüştürülmektedir. Bununla hekimlerin İş Kanunu uyarınca işçi olmaktan kaynaklı sahip olduğu bir takım haklardan (Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışmaya haklar, izin vb.) mahrum bırakılması gündeme gelmiştir.

4-)Şirket sahibi olan ve Özel Sağlık kuruluşuna hizmet satan hekim, özel sağlık kuruluşuna sattığı hizmetin yürütümü için gerekli masrafları kendi karşılamak durumunda kalacaktır. Bunun sonucu olarak da hekimin vergi yükümlülüğü doğacak ve sadece satılan sağlık hizmetini yürütümü için zorunlu olan giderleri vergiden düşebilecektir.

5-) Yapılan yasal düzenlemeyle, halen Bağkur’lu olmakla birlikte özel sağlık kuruluşları ile vakıf üniversitelerine ait sağlık kurum ve kuruluşlarında hizmet verenlerin sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça Bağkur’lu sayılacakları belirtilmiştir. Böylece, asıl olarak işçi statüsünde çalışmaları sebebiyle Yasa’nın 4/a kapsamında SSK’lı işçi olarak değerlendirilmeleri gereken hekimlerin, işverenle aralarındaki sözleşmede yapacakları nitelemeyle 4/b kapsamında kendi hesabına (Bağımsız) çalışan Bağkur’lu olarak değerlendirilmelerine yol açabilecek bir hüküm getirilmiştir. Böylece emeklilik için prim ödeme günleri artıyor; 7200 gün iken 9000 gün şartı aranıyor. Çalışma yılı şartı 20 yıl iken 25 yıl şartı aranmaktadır.

Neticede bu yasal düzenlemeyle, aradaki çalışma ilişkisinin niteliğine bakılmaksızın hekimin hangi sigorta türüne bağlı olacağı çalışan hekimin aleyhine olabilecek bir şekilde işverenin inisiyatifine bırakılmaktadır.

DEĞERLENDİRME SONUCU VE ÖNERİLER;

A-) İş hukuku esaslarına ve istikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre, iş ilişkisinin niteliği ve bu ilişkiye uygulanacak Sosyal Güvenlik Kuralları, tarafların iradesiyle değil çalışmanın niteliğine göre belirlenir. Olası uyuşmazlıklarda, taraflar arasındaki sözleşmedeki nitelemeler değil somut olaydaki gerçek ilişkinin dinamiklerine bakılarak tatbik edilecek hukuk kuralları belirlenir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na konulan Ek bir maddeyle, iş ilişkisinin niteliği ne olursa olsun hekimle özel sağlık kuruluşu arasındaki ilişkinin niteliğini ve hekimin tabi olacağı sosyal güvenlik kurallarını tarafların (yani işverenin) belirleyebileceğini söylemek iş hukukunun temel esaslarına aykırıdır. Bir işin niteliğinin göz ardı edilip ilişki türünü tarafların belirmesi hukuken mümkün değildir.

Bu bakımdan taraflar arasındaki sözleşmede aralarındaki iş ilişkisinin 5510 sayılı Yasa’nın 4/a (işçi-SSK) veya 4/b (bağımsız çalışan – Bağ-Kur) kapsamında değerlendirileceğini belirtmeleri aslında bir anlam ifade etmez. Bu bakımdan, yasal düzenlemede yer alan “sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça” ibaresinin, taraflar arasındaki iş ilişkisinin unsurlarına ilişkin belirlemelerin söz konusu iş ilişkisini 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi kapsamında değerlendirmeyi gerektirmemesi halinde 4/b kapsamında sigortalı sayılır olarak anlaşılıp uygulanması gereklidir. Aksi yöndeki yorum ve SGK Genelgesi, sosyal güvenlik hakkının kapsamının belirlenmesinin tarafların, doğal olarak işverenin, iradesine bırakılmasına sebep olması bakımından hakkın özünü zedelemektedir.

Bu uygulamanın olumsuz etkilerinden korunmak için özel sağlık kuruluşu işletmecisi ile hekim arasındaki sözleşmede sosyal güvencenin 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesine göre sağlanacağının belirtilmesinde pratik yarar vardır.

Ancak şunu önemle vurgulamalıyız ki; özel sağlık kuruluşunun hekime ücret karşılığı iş gördürdüğü, hekimin de bağımlı ve düzenli olarak özel sağlık kuruluşuna hizmet sunduğu bu ilişki türü taraflar ne olarak nitelendirirse nitelendirsin bir iş sözleşmesidir.

Bu nedenlerle hekimle özel hastane arasında iş sözleşmesinin bütün unsurlarını taşıyan bir çalışma ilişkisi mevcut olmasına karşın hizmet alım sözleşmesi adıyla taşeronluk sözleşmesi yapmalarının ve SGK’nın da bu sözleşmeyi tanımış olmasının hekimin çalışmasının getirdiği işçilik haklarını ortadan kaldırmayacağı kanaatindeyiz.

B-)Öte yandan söz konusu değişiklik yapılırken uygulanan yöntem Kanun yapma tekniğine de aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü Sosyal Güvenliğe ilişkin geri ödeme esaslarını belirlemek üzere çıkarılan 5510 sayılı Yasa’ya eklenen ek bir madde ile İş Kanunu’nun düzenleme alanına müdahale edilmektedir. Üstelik bu müdahale özel sağlık kuruluşlarında ücretli çalışan hekimin işçilik haklarını ortadan kaldırmak ve işvereni işçiye yönelik yasal yükümlülüklerinden kurtarmak amacıyla yapılmaktadır.

Bu tutum ülkemizin de onayladığı Avrupa Sosyal Şartı’nın ‘Sosyal Güvenlik Hakkı’ başlıklı 12. maddesinde, devletlerin Sosyal güvenlik sistemini giderek daha yüksek bir düzeye çıkarmakla ve çalışanların sosyal güvenlik koşullarını iyileştirmekle yükümlü oldukları yönündeki düzenlemeye tamamen aykırılık teşkil etmektedir.

C-) ilgili Genelge’nin iptali için Türk Tabipleri Birliği iptal davası açmıştır. Dava henüz sonuçlanmamıştır.

D-)Bilinmeli ki, hekimler açısından Şirket kurarak hizmet satmak hizmet akdi ile çalışmaktan daha avantajlı değildir (ihbar, kıdem tazminatları, fazla çalışma, yıllık izin gibi birçok işçilik hakkı ortadan kaldırılmaya çalışılıyor ) Hekimlerin normal bordrolu çalışmaya devam etmesine engel hukuki bir durum yoktur. Şirket kurup özel hastaneye hizmet satması zorunluluğu yoktur.

E-) Hekimin Rızası olmaksızın, işveren kendiliğinden (Tek taraflı olarak) bu işlemi gerçekleştiremez. İşveren hekimle karşılıklı sözleşme akdetmek zorundadır.

F-) Bu uygulamaya geçecek olan hekimler, uygulamanın yukarıda bahsettiğimiz olumsuz neticelerinden korunmak için, özel sağlık kuruluşu işletmecisiyle imzalayacakları sözleşmeye, sosyal güvencenin 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesine göre sağlanacağı maddesini koydurmalarında pratik yarar vardır. Yani hekimler Şirket kurarak hizmet satar gibi göründüğünde bile sözleşmeye hüküm koyarak SSK’lı olmaya devam edebilirler.

G-)Hizmet sözleşmesiyle çalışırken şirket kurarak hizmet satar hale gelen hekimlerin, önceki dönemlere ilişkin olarak her türlü işçilik hakları saklıdır.

H-)Hekim ile İşveren aranızdaki çalışma ilişkisi hizmet sözleşmesinin unsurlarını koruduğu sürece, iş ilişkisi taraflarca fatura karşılığı hizmet satışı olarak nitelense de taraflar arasında hizmet akdinin varlığı devam eder ve bu sebeple de işçilik hakları yine de istenebilir kanaatindeyiz.

I-)İşverenin (Özel sağlık kuruluşunun) “hizmet sözleşmesi”nin “hizmet alım sözleşmesi”ne dönüştürme talebini kabul etmediği için sözleşmesi feshedilen hekimler, o tarihe kadar hak kazandıkları işçilik alacaklarını işverenden talep edebilirler.

Saygılarımla,

Av. Bilgehan YAŞA
Mersin Tabip Odası Avukatı